(Article publicat dimecres, 27 de febrer al Diari de Girona)
Sens dubte, una de les novetats més importants en àmbit normatiu en matèria penal ha estat la possibilitat d’atribuir responsabilitat penal directa a una societat, amb independència de la persona física que hagi estat autora del delicte, que pot ser un administrador, un directiu i fins i tot un empleat o subordinat.
Ja he advertit en més d’un article dels perills que pot comportar per a una societat no disposar d’un programa de prevenció de delictes, cosa que s’ha anomenat corporate compliance o simplement compliance. I això no només per les importants penes que es poden aplicar a les societats (des de multa fins a la seva dissolució), sinó també pel dany reputacional –i conseqüent repercussió econòmica– que pot comportar per als socis i membres d’aquesta.
Davant de la comissió d’un delicte dels inclosos al Codi Penal i que poden afectar una societat, al jutge li pot ser suficient de considerar que aquest es va fer en profit de l’empresa i que aquesta no disposava d’instruments adequats i eficaços de prevenció de delictes per condemnar-la (és a dir, no havia implementat eficaçment un programa o pla de prevenció de delictes). Així de clar.
Però els perills de la responsabilitat no sempre poden venir de dintre de la societat, sinó que també poden venir de fora. Això és el que ha passat al Banc Santander, que, com tothom coneix, va absorbir el Banco Popular en una més que polèmica operació. Doncs bé, el Banc Santander està sent investigat en un procediment penal per presumptes delictes comesos per l’antiga direcció del Banc Popular. Això vol dir que, amb independència de les responsabilitats que es derivin per les persones físiques autores del delicte, el Banc Santander també podria ser condemnat a una pena que podria ser de multa, o també a una suspensió de determinada activitat o fins i tot una intervenció judicial. I tot això amb independència de la responsabilitat civil que es derivi del delicte, que això va a part.
I com és possible això? Doncs perquè així ho preveu expressament el Codi Penal: la transformació, fusió, absorció o escissió d’una societat no extingeix la seva responsabilitat penal, sinó que aquesta es trasllada amb la seva adquisició i assumpció de la seva personalitat jurídica. És a dir, quan el Banc Santander absorbia i adquiria els actius i passius del Banc Popular, dintre dels passius també hi podia haver possibles responsabilitats penals comeses pels anteriors directius i gestors d’aquella entitat.
És molt important tenir cura en aquestes operacions d’adquisicions d’empresa, on la due diligence que es practiqui haurà necessàriament d’aprofundir en aquestes qüestions per evitar assumir la responsabilitat penal que s’hagi pogut cometre en l’empresa adquirida.
Ara bé, fins a quin punt pot una due diligence penal detectar la possible comissió de delictes en empreses que estan auditades de dalt a baix? Aquest cas obre una incògnita molt interessant en el sentit de poder conèixer si el que va fallar va ser la due diligence practicada o bé si va existir algun tipus d’engany o ocultació que amb aquesta due diligence no es va poder detectar.
De moment el Banc Santander té la condició d’investigat (allò que abans en dèiem imputat), amb l’impacte que això provoca en el sector financer. Veurem amb el temps si el programa de compliment o prevenció de delictes d’aquesta entitat bancària és prou potent i eficaç per permetre-li exonerar-se d’aquesta responsabilitat penal que se li imputa.
Antoni Pérez De-Gregorio i Capella
Client Choice Awards 2014 Litigation
Advocat a Rebled Advocats
